VÍNCULO EMPREGATÍCIO: RISCO TRABALHISTA NA FALTA DE REGISTRO DO FUNCIONÁRIO

RECONHECIMENTO DO VINCULO EMPREGATÍCIO

Ainda é comum a prática empresarial de manter o funcionário sem registro, principalmente em pequenas empresas que acreditam que essa prática traz economia para os negócios. Porém é um engano, pois o funcionário sem registro facilmente pode entrar com um processo trabalhista, ou ainda a empresa pode ser fiscalizada e ser penalizada com multas previstas na CLT.

QUAIS SÃO AS CARACTERÍSTICAS DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

A CLT nos esclarece que nem todas as relações de trabalho de fato são vínculo empregatício, por isso é importante considerar os principais pontos que garante ao funcionário o direito do reconhecimento do vínculo empregatício.

1. Subordinação

O funcionário necessita ser subordinado ao empregador, deve receber orientação sobre as atividades que irá exercer, cumprir as políticas da empresa.

Imaginemos uma pessoa que é contratada por uma empresa que fabrica um produto alimentício, para realizar um reparo em um maquinário. Ao executar o serviço ele não tem amparo de como será realizado, de qual ferramentas irá usar e quais os riscos que ele deve assumir. Nesse caso ele tem autonomia para o serviço, não há subordinação e nesse requisito ele não tem vínculo empregatício.

2. Onerosidade

O funcionário deve ser remunerado pelo serviço prestado, ou seja, não pode realizar atividade ao empregador sem receber nada em troca.

É importante ressaltar aqui que o pagamento da contraprestação necessita ser em dinheiro, sendo importante por tanto a formalização dessa entrega, seja por holerite assinado ou por comprovante bancário de pagamento.

3. Pessoalidade

A atividade realizada ao empregador deve ser feita por uma pessoa física, dessa forma o vínculo empregatício é entre pessoa jurídica (empregador) e pessoa física (funcionário).

Outro ponto importante que deve ser considerado é que a atividade realizada deve ser feita pela mesma pessoa, mesmo que seja online ou presencial.

No exemplo mencionado anteriormente a pessoa que foi realizar o reparo no maquinário, ao não conseguir terminar o serviço no mesmo dia enviou seu irmão para finaliza-lo no dia seguinte, neste caso o vínculo empregatício ficou descaracterizado.

4. Eventualidade

O funcionário deve realizar atividades com periodicidade, ou seja, deve haver uma sequência de realização de serviço ao empregador. Essa periocidade pode ser diária, semanal ou até mensal, podendo ser presencial ou a distância. O que caracteriza basicamente é que a atividade é habitual e não uma esporádica ou eventual.

QUAIS OS PRINCIPAIS TIPOS DE VÍNCULOS

Uma vez que há vínculo empregatício, podemos classifica-los conforme a CLT ou legislações apartadas. Podemos considerar que os vínculos contratuais podem ser formalizados por meio de contratos de trabalhos assinados pelas partes ou simplesmente de forma verbal.

Dentre os vínculos podemos citar:

Contrato CLT: O mais conhecido e amplamente usado nas empresas, por trazer benefícios assegurados pela legislação. Por meio desse vínculo o funcionário tem direito a férias remunerada, aviso prévio, 13º salário, recolhimento do FGTS e do INSS que asseguram por exemplo os benefícios de afastamentos e seguro desemprego.

Contrato de Estágio: Regularizado por uma lei específica, é necessário que a empresa, estagiário e Instituição de Ensino assinem o contrato. O estagiário tem direito a jornada reduzida, férias não remuneradas e seguro de vida obrigatório. Deve garantir que o período de contrato seja por tempo determinado e as atividades sejam efetivamente para aprendizagem.

Contrato de empregado doméstico: Regularizado por lei específica, o doméstico presta serviço para outra pessoa física no âmbito residencial, sendo a sua jornada superior a dois dias na semana. Muito dos seus direitos são parecidos com o contrato CLT.

Contrato de Menor Aprendiz: É considerado o funcionário com idade de 14 anos a 26 anos, que quando menor de idade é necessário que seja representado pelo seu responsável. Necessita que além do período de aprendizagem na empresa, realize um curso profissionalizante no mesmo período.

Contrato Intermitente: Incluído na Reforma Trabalhista, nesse contrato o funcionário não precisa realizar o serviço de forma continua, pode ter alternância na prestação de serviço conforme demanda do empregador.

Contrato temporário: Para esse tipo de contrato é necessário que uma empresa de trabalho temporário forneça a mão de obra para atender uma demanda extraordinária de serviços ou para substituir um empregado regular afastado.

TERCERIZADOS E O VINCULO EMPREGATÍCIO

O contrato de terceirização é regido pela lei 13.467/17 e que consiste na transferência de qualquer atividade da empresa a um prestador de serviço pessoa jurídica.

Um exemplo bem recorrente dentro das empresas é na alta direção, onde contratam um terceiro para gerenciar um setor específico, considerando que ele prestará o serviço de assessorar e orientar uma equipe. Nesse caso, existe um alto risco de se tornar vinculo empregatício, principalmente se for considerado os pilares já mencionados.

Muita das vezes o terceiro emite NF mensalmente com periocidade continua, somente ele exerce a atividade contratada, tem uma frequência fixa na prestação de serviço e recebe total subordinação nas atividades pelo tomador do serviço.

Há casos que o terceiro faz efetivamente parte da estrutura do organograma da empresa, recebe orientações e avaliações mensais, ou até advertências, além de ser tratado como funcionário em momentos de gratificações e benefícios caracterizado aos funcionários.

A junção de todos esses pontos mais a insatisfação do prestador de serviço em relação a empresa pode motivar a um processo trabalhista, onde será confirmada, seja por provas documentais ou por testemunho verbal, a quebra do vínculo terceirizado para vínculo empregatício.

QUAIS SÃO OS RISCOS TRABALHISTAS DE TER UM FUNCIONÁRIO SEM REGISTRO

O funcionário sem registro provavelmente será parte do índice de rotatividade, pois não encontrará segurança profissional, estando disposto a novas oportunidades no mercado de trabalho. Lembrando que esse passivo trabalhista pode perdurar por até dois anos após sua saída, tempo limite para que ele mova uma ação contra o empreendedor.

Podemos citar vários riscos trabalhistas ao manter o funcionário sem registro:

· Caso sofra algum acidente de trabalho ou ainda necessite de afastamento pelo INSS a empresa é totalmente responsável em auxiliar o funcionário e dependendo da situação indeniza-lo.

· O Empregador pode ser obrigado a pagar retroativamente o salário e suas verbas do período sem registro, além da contribuição do FGTS e INSS.

· A falta de registro é uma infração administrativa sujeita a multa, aplicada por cada funcionário.

Em resumo o risco é altíssimo. Além do prejuízo financeiro essa prática também pode impactar negativamente a imagem da empresa.

QUAIS AS OPÇÕES PARA EVITAR O RISCO TRABALHISTA

Primeiramente é importante analisar quais as possibilidades contratuais que irão beneficiar o empregado e o empregador, as vezes a solução é contratar temporários, estagiários e intermites.

No entanto uma vez que se escolheu o tipo de contrato é extremamente importante respeitar seu modelo, não ultrapassar os limites legais para evitar que o contrato se torne um vínculo empregatício CLT. Por isso é importante sempre analisar os quatro pilares do vínculo empregatício já mencionado (Subordinação, Onerosidade, Pessoalidade e Eventualidade).

Outro ponto importante é garantir que o funcionário somente inicie em suas atividades após registo no E-Social (sistema do governo para movimentações dos funcionários), sendo que o envio das informações deve acontecer com 24 horas antes do seu início.

Além da inclusão no E-Social é importante a assinatura do contrato de trabalho a qual irá garantir uma prova documental sobre o tipo de vínculo contratado.

Mesmo que o funcionário demonstre o interesse de não ser registrado, por algum motivo particular, é importantíssimo seguir com o registro, pois a responsabilidade é totalmente do empregador, sendo uma decisão inegociável.